在这点上，系统论法学则自觉地将法的自主性作为理论课题，并真正揭示了法的自主性之前提和条件。

人不是抽象的均质化的法律主体，而是丰富多样的社会关系的承载者，或者是阶级关系中的具体的一方。陈兴良教授指出，传统刑法理论与专政社会的司法观相契合，学术与政治不分，而现代刑法则是民主政体下的学术体系，确立去政治化的刑法教义学是从政治到学术的升华，刑法教义学因其中立、客观、科学性成为刑法学迈向成熟的知识界碑。

[[58]]放在三阶层的框架下，则不会由于这些情形而被定罪，因为三阶层中的第一步是进行构成要件该当性的判断，而这里面的构成要件不包括社会危害性的实质判断，仅仅是根据法律规定的形式化展开。[[27]]简单地说，一切危害社会关系的行为都是犯罪——不管这种行为是否被规定在刑法条文中。最新的刑法教义学主要以学习德日刑法学为核心，在教义学化的同时将法院当作是维护权利的核心机构。在主体-行为-客体-结果-因果关系的逻辑链条中，仅仅关注物理意义上的侵害行为的实行者，既不管这种行为是否正当，也不管主体是否应该归责，构成要件是事实的要素，而不是规范的要素。（二）两个三十年的法学意涵 法学传统并不是存在于真空之中，而是由具体的学术群体所承载的。

但是在后来的研究中，越来越多的学者区别对待这一条的前、后部分，以突出罪刑法定原则的出罪功能。[85]而三阶层理论的问题则在于全方位地搁置了价值判断，人为地使得刑法变得温情脉脉甚至血气不足。[[16]]在中国的革命语境中，敌我之分没有常势，需要不断调整革命路线重组政治联盟，联合一部分人去打击另一部分人是中国革命的首要问题。

这种以宪法为基点所建造的刑法与刑事政策之间的桥梁，既可以限制刑罚权的恣意与扩张，又能够维持刑法本身的开放性，借由一个具有宪法关联性、兼具法律解释和立法批判功能的法益概念，刑事政策与刑法体系的区隔得以贯通。政法传统则具体地对待人的阶级地位，尊重的都不是形式上的法律结果，而是法律的实质后果。但是，在社会主义旗帜下面，实质性的变化已经在悄悄发生，西方法学思想、法学著作、法律制度、先进立法经验都进入中国，学习西方的另一层含义就是对新中国前三十年的苏联化法学的清理。要么赋予法律更具弹性的解释力，如实质主义下对法律的扩张性解释。

在人为地构建起公、私对峙之后，刑法学的基础理所当然地要转到后者上面来。在这个意义上，去苏俄化包含着两个阶段，第一阶段几乎所有刑法学者都认可的，那就是在讨论修订1979年刑法时确立罪刑法定原则的共识。

[43]从类推到罪刑法定确立了刑事法治的基石，阶层论犯罪学说改变了四要件下的重实质主义的倾向，摆脱了社会危害性理论的束缚，这些最终都汇入刑法学的知识转型之中，而这些转型的本质在于将法律从政治的束缚中解放出来。[[71]]在去苏俄化这个标签背后，隐藏着的是对新中国成立前三十年的社会主义法学传统的反思与重构。[[57]]在四要件框架下，尽管很多时候行为并未实施，或者实施过程中完全转变了性质，由于行为人主观上的认识被认为具有社会危害性而被定罪。刑法的知识转型很好印证了法学研究范式的更新换代，从重视集体的政治学意义上的人民，转变成重视个体的法律意义上的公民。

第二阶段是自觉的阶段，陈兴良教授于十多年前明确提出去苏俄化命题以来，犯罪论体系重构、刑法教义学化等都可以归入这种努力之中。[[54]] 为了更好地清除实质化犯罪理论的影响，需要改造犯罪构成理论，将犯罪判定分解为形式化的构成要件、法律化的违法与实质上的罪责，由此构建起阶层论的犯罪构成理论。司法机关也是国家暴力机器的组成部分，用以制裁不法，保障法律所确认的社会关系的实现。正是这出罪与入罪的趋向，构成了支持刑法学犯罪论转型的更为深刻的价值选择的理由。

楮怀植，高维俭. 犯罪构成理论结构比较论略[J]. 现代法学，2009（6）。刑法学界所敏锐提出的知识转型命题，[[10]]可以成为我们透视整个法学研究状况的切入点。

[[83]]第二，构成要件本身就是由法律所规定的，具备该当性的行为一般就具有违法性，违法性判断就不再关注行为是否违法，而是发现行为是否不违法。从司法实务角度来说，三阶层与四要件在结果上的差别仅仅体现在疑难案件中，99%的案件处理结果不会因为我们采取哪种犯罪构成理论而有别，只是在1%的疑难案件中有区别。

这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。[[33]] 童志敏. 列宁、斯大林论法制在经济管理中的作用[J]. 教学与研究，1979（2）。1975、1978年宪法中都没有恢复1954年宪法公民在法律上一律平等的规定，阶级斗争条款成为无产阶级专政下继续革命的重要宪法来源。对法学知识去苏俄化的分析，实际上是对两种法学传统进行代际综合的尝试，是完成中国法学知识重构的关键，也是中国的法学走向成熟的必然途径。按照学术界惯例，文责自负。民法中的损害赔偿以补偿性为原则，只有在极少数情况下才具有惩罚性，如《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿条款。

陈兴良. 社会危害性理论：进一步的批判性清理[J]. 中国法学，2006（4）. [[55]] 刘艳红. 犯罪构成体系平面化之批判[J]. 法学研究，2011（5）. [[56]] 陈兴良. 刑法总论精释[M]. 北京：人民法院出版社，2010. [[57]] 陈兴良，周光权，付立庆，车浩. 对话：刑法阶层理论的中国司法前景[J]. 中国应用法学，2017（4）. [[58]] 张明楷. 阶层论的司法运用[J]. 清华法学，2017（5）：26. [[59]] 陈兴良. 犯罪论体系的去苏俄化[J]. 政法论坛，2012（4）：16. [[60]] 陈兴良. 刑法教义学方法论[M]. 法学研究，2005（2）. [[61]] 梁根林. 现代法治语境中的刑事政策[J]. 国家检察官学院学报，2008（4）. [[62]] 克劳斯·罗克辛. 刑事政策与刑法体系[M]. 蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011. [[63]] 陈兴良. 刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开[J]. 中外法学，2013（5）. [[64]] 邹兵建. 跨越李斯特鸿沟：一场误会[J]. 环球法律评论，2014（2）. [[65]] 张翔. 刑法体系的合宪性调控——以李斯特鸿沟为视角[J]. 法学研究，2016（4）：55. [[66]] 梁根林. 刑事政策：立场与范畴[M]. 北京：法律出版社，2005:9 [[67]] 周祥. 刑法形式解释论与实质解释论之争[J]. 法学研究，2010（3）：57. [[68]] 张明楷. 实质解释论的再提倡[J]. 中国法学，2010（4）：57. [[69]] 邵六益. 政法与法政：司法话语的变迁（1998-2008）[D]. 北京：.北京大学博士学位论文，2016. [70]  以三阶层的犯罪构成理论这一刑法教义学的重要思维方式为例，存在违法成要件-责任要件的两阶层体系、犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪排除要件体系、客观罪行+主观罪责-正当化是由双层次二元结构体系等等。刑法与刑事政策的区别构成了刑法学经典命题李斯特鸿沟，李斯特鸿沟最初的含义是要在刑法与刑事政策之间构建一道栅栏，防止刑事政策侵入刑法的领地，保持刑法本身的封闭性，以此维护刑法的谦抑性。

第三，行为人只有在故意或者过失的情形下实施上述行为才具有可责性，在有责性判断阶段，主要是将意外事件、不可抗力、无责任能力、欠缺违法性认识、期待不可能等情形排除在外。在全国人大法工委1988年底的一份建议稿中，放宽了类推的适用条件，并取消了向最高人民法院请求核准的限制，这种让步在学界导致了极大的反弹。

更为重要的是，在三阶层的犯罪论体系下，无论是违法性判断还是有责性判断，其目的都是为了去罪，将不具有违法性、不具有有责任性的行为排除在刑事法网之外。[[62]]完全排斥价值判断的刑法教义学乃是古典犯罪论体系的特色所在，罗克辛将刑事政策引入刑法，打通刑法与刑事政策的界分。

不仅如此，现代法律是以理性经济人为基本假定的，适合于城市生活，所以同样的法律条文对不同居民的意义是不同的，如尽管行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织在权益受到侵害时都可以提起诉讼，但实践中更多的是法人和其他组织这样有财力的主体能够使用这一武器，普通老百姓离民告官很远，秋菊这样的农民更是绝少数。在政治法律领域中，自由主义从个人权利和自由出发建构出一套学说，形成了关于个人、社会与国家关系的理论框架。而改革开放则以一种隐秘的方式，为中国带来了符合西方潮流的知识资源。但历史并未终结，美国的内部分裂越来越严重，欧洲右翼势力抬头，自由民主制许诺的人权、自由、民主、法治无法兑现。

为了避免刑事政策直接进入刑法所带来的冲击，有学者借助宪法学中的宏大概念、法律原则来润滑这种贯通，使得跨越李斯特鸿沟成为一场法学内部的对话，以保证刑法的封闭性，实现政治与法律的二分。在中国百余年的现代法治进程中有过三次学习外国的热潮，引入了全新的法治思想和学说，形成了多种法治传统并存的局面，而新旧法治传统的张力则构成当时法制变革的核心。

[[51]] （二）犯罪论重构后的理论和实践 刑法典只是规定了犯罪的定义，具体认定犯罪则是由学术界抽象出的犯罪构成框架来完成的，罪刑法定需要有新的犯罪构成理论来落实，犯罪构成处在刑法理论的重要位置，犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本架构……如欲摆脱苏联刑法学的束缚，非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致。在法学逐渐与市场经济相契合的过程中，市场化的推进与法制改革是同步进行的。

在主张刑法去苏俄化的学者们看来，前苏联因素对学术的影响是政治性的，有损于学术研究的中立性和科学性，为了实现学术与政治的二分，去苏俄化成为必然选择。[[100]]公共秩序与个人权利不再是我中有你、你中有我的有机体，而是彼此冲突对立的所在。

只是因为我们国家大，情况复杂，法定罪行不宜定得过细、过死，所以采取必要的类推。但是，在时任全国人大常委会法制委员会副主任的陶希晋看来，是否要有罪刑法定并非出于学术的考虑或国际趋势的影响，而是根据政治形势做出的实用主义考虑，我们的立法是倾向于罪刑法定的。[[17]]新中国成立后，革命并未终结，在完成新民主主义革命的任务后，还要继续进行社会主义革命——不仅是经济、政治上的革命，还包括了思想上的革命。[[105]]甚至美国建国本身都是1787联邦党人与1800杰弗逊党人思想合成的结晶。

我国刑法也将社会危害性作为认定犯罪的核心标准，所以第10条将其他具有社会危害性的行为都纳入到刑事法网的规范之中。事实命题与价值命题在犯罪认定中缺一不可，忽视任何一者都会带来问题。

在这个意义上，我们的讨论具有了世界意义。（一）罪刑法定的谱系学解读 在中国刑法学界围绕很多问题展开流派争鸣的今天，[[72]]大家对罪刑法定原则作为刑法帝王条款的基础地位却没有任何质疑，虽然1997年刑法中对罪刑法定采取了特殊的表达——消极出罪与积极入罪相结合，但是这不妨碍学者的倾向性的解释。

也有研究认为，苏联法对中国的影响始于孙中山时期，（参见孙光妍，于逸生. 苏联法影响中国法制发展进程之回顾[J]. 法学研究2003（1））. [[4]] 公丕祥. 当代中国的法律革命[M]. 北京：法律出版社，1999：38-39. [5] 现代化范式、法律文化论、本土主义论之间的角力，从侧面体现了多种法治传统之间的紧张关系，关于这三种研究进路的概括与批判，（参见邓正来. 中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲[M]. 北京：商务出版社，2006） [[6]] 唐永春. 苏联法学对中国法学消极影响的深层原因——从马克思东方社会力量出发所作的分析[J]. 法学研究，2002（2） [7] 如龚刃韧教授将宪法的苏联模式的弊端概括为缺乏法治、缺乏民主、缺乏人权，当下推进全面依法治国就必须要彻底反思苏联模式。[40]刑法学者围绕苏联刑法还是德日刑法的争论可谓剑拔弩张、火药味浓厚，双方的争论被类似政治运动的语言渲染，德日派在这场论战中争取到很多来自传统派的倒戈盟友，从而使四要件论在一定程度上成为‘过街老鼠，陷入‘人民战争的汪洋大海之中。